El miércoles publiqué un artículo (Vicio insubsanable) al tener conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo (TS) por la que se ordenaba la repetición del juicio de Arnaldo Otegi por el caso Bateragune. Únicamente conocía el comunicado del TS, pero no la fundamentación jurídica de la sentencia, que ha sido hecha pública este jueves.

Tras haber leído la sentencia, no solamente me reafirmo en lo que publiqué el pasado miércoles, sino que pienso que puedo ir más lejos de lo que entonces sostuve. La sentencia es un caso de libro de prevaricación. 

Hay una contradicción en la sentencia entre el relato de los hechos y la fundamentación jurídica de la decisión. En el relato de hechos se reconoce que la sentencia inicial fue de la Audiencia Nacional (AN), pero que a continuación, en la sentencia del TS en el recurso de casación interpuesto por la defensa de Arnaldo Otegi por falta de imparcialidad de la Sala de la AN, se dice textualmente: "Mantenemos el pronunciamiento de la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la AN...". 

La falta de imparcialidad en la condena de Arnaldo Otegi no es atribuible, por tanto, a la AN exclusivamente, sino que es atribuible también al TS. Arnaldo Otegi solicitó en su escrito de casación que el TS anulara la sentencia de la AN por falta de imparcialidad y ordenara la repetición del juicio, pero el TS no atendió dicha petición y confirmó la sentencia de la AN. Hizo suya, por tanto, la falta de imparcialidad de la AN. Lo mismo ocurriría a continuación ante el Tribunal Constitucional (TC) al no otorgar el amparo solicitado por Otegi. 

La falta de imparcialidad no ha afectado exclusivamente a la Sala de lo Penal de la AN, sino también a la Sala de lo Penal del TS y al TC. Los tres órganos jurisdiccionales han vulnerado el derecho de Otegi a un juez imparcial. 

El concurso de esas tres ausencias de imparcialidad han sido necesarias para que se cumpliera la condena impuesta  y Otegi pasara seis años privado de libertad. Sin el concurso del TS y el TC no hubiera sido posible. Seis años en prisión, siendo inocente, ya que su presunción de inocencia no había sido destruida de manera constitucionalmente aceptable. Se vulneró su presunción de inocencia al imponérsele la condena por un juez parcial y al confirmarse dicha condena por el TS y el TC. 

Estos son hechos incontrovertibles. Figuran así en el la propia sentencia 682/2020 del TS mediante la cual se ordena la repetición del juicio contra él por el caso Bateragune. Ha estado seis años privado de libertad por la decisión de la AN, del TS y del TC, es decir, por todos los órganos judiciales que podían tomar una decisión respecto de su conducta. Estos tres órganos judiciales son, en lo que al caso Bateragune se refiere, el PODER JUDICIAL DEL ESTADO ESPAÑOL. Por eso, a quien condena el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es al Estado español. 

Es obvio que los miles de jueces y magistrados que integran el Poder Judicial no han tomado la decisión, como también lo es que hubo votos particulares tanto en el TS como en el TC, pero la decisión del poder judicial del Estado fue la que fue. Y se hizo cumplir como tal. Seis años en prisión.

En diciembre de 2020 los 16 magistrados que integran la Sala de lo Penal del TS, en la sentencia mediante la que ordenan la repetición del juicio contra Arnaldo Otegui en la AN, advierten en el Fundamento jurídico segundo "que el Estado de Derecho no puede permanecer impasible ante una privación de libertad cuya justificación se ignora..." y decide, en consecuencia, que hay que repetir el juicio para que "se conozca" la justificación de dicha privación de libertad.

En esta frase está el núcleo esencial de la sentencia 682/2020. Otegi ha estado seis años en prisión sin que se sepa muy bien por qué, vienen a decir los 16 magistrados que firman la sentencia. Ahora habrá que explicar por qué ha sido así.  

Esto simplemente no es verdad. El TS no puede desconocer que la AN "justificó" por qué condenaba a Otegi. La sentencia de la AN fue una sentencia "motivada". No puede desconocer que el TS "justificó" por qué confirmaba la decisión de la AN. La sentencia del TS también fue "motivada". Y tampoco puede desconocer que el TC "justificó" por qué entendía que ambas decisiones no habían supuesto vulneración de los derechos fundamentales de Otegi. Su sentencia también fue "motivada". 

No es verdad, en consecuencia, que "se ignore la justificación de la privación de libertad" de Otegi. Se conoce perfectamente la justificación. Está en la fundamentación jurídica de las tres sentencias dictadas por la AN, el TS y el TC. El problema es que tal justificación se produjo con vulneración del derecho fundamental a un juez imparcial, vulneración imputable a los dos máximos órganos de la justicia ordinaria y al órgano de la Justicia Constitucional. 

No se puede justificar lo injustificable. El TS pudo haberlo hecho en la sentencia mediante la que resolvió el recurso de casación. Pudo corregir el vicio de la sentencia de la AN y ordenar la repetición del juicio, como le solicitó la defensa de Arnaldo Otegui. Pero no lo hizo. Tampoco lo hizo el TC, que pudo corregir el vicio de la AN y del TS. Este era el momento procesal en que podía haberse corregido el vicio de falta de imparcialidad.

Ahora ya no puede hacerse. Ni por la AN, ni por el TS, ni por el TC. ¿Puede haber mayor prueba de falta de imparcialidad que intentar corregir unilateralmente a posteriori la propia falta de imparcialidad previa? Porque la falta de imparcialidad ya no es de unos órganos judiciales, sino de todo el Poder Judicial. Para acudir  al TEDH se ha tenido que “agotar” la vía judicial en España. El TEDH no constata que ha errado la AN, el TS o el TC, sino que ha errado el poder judicial del Estado español. Como consecuencia de ese error, Arnaldo Otegui ha estado seis años en prisión, sin haber debido estarlo. ¿Puede el TS absolver a la AN, a sí mismo y al TC de haber vulnerado el derecho fundamental de Otegi a un juez imparcial después de haberlo mantenido seis años privado de libertad? ¿Puede el Estado de derecho permanecer impasible ante un acto tan inequívocamente prevaricador?

Al dictar la sentencia 682/2020 en los términos en que lo han hecho los 16 magistrados de la Sala de lo Penal del TS han levantado un acta de acusación contra ellos mismos.

Javier Pérez Royo  
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla.
 
 

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