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Los autónomos que llamen o envíen Whatsapps o correos a sus empleados fuera de su jornada laboral exigiéndoles algún trabajo se enfrentan a sanciones. La Inspección ya lo está haciendo con multas de hasta 7.500 euros

La Inspección de Trabajo ya está sancionando a algunos autónomos y empresarios por llamar o enviar mensajes de whatsapp, sms o correos de forma reiterada a sus trabajadores fuera del horario laboral. De hecho, el pasado abril, el Ministerio de Trabajo y Economía Social ya emitió un nuevo criterio técnico para la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que pone el foco sobre la desconexión digital. La orden refuerza la intención del Ministerio que dirige Yolanda Díaz de vigilar todos aquellos factores psicosociales que puedan afectar a los trabajadores como, por ejemplo, la monotonía, la carga de trabajo excesiva o insuficiente, la falta de participación o las jornadas muy largas.

Esta obligación de respetar la desconexión digital de los empleados viene recogida de forma específica desde diciembre de 2018 en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD)  que dice que "los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar". Y, además, que el empleador estará obligado a hacer un protocolo interno en el negocio para respetar este descanso y también a "preservar el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas".

De hecho, según los expertos consultados, ya se está sancionando a los autónomos que exigen por vías tecnológicas a sus trabajadores -ya sea whatsapp, correos, sms o llamadas- atender algún tipo de trabajo fuera de su horario laboral. "Se han impuesto multas a empresarios que incumplen el derecho a la desconexión digital en varios campos, por ejemplo, teniendo a empleados en ERTE y contactando con ellos por un correo pidiéndoles hacer un determinado trabajo durante la parte de la jornada que no deberían estar trabajando. O también cuando contactan con un empleado en reducción de jornada por maternidad o paternidad", explicó Ana Ercoreca, presidenta del Sindicado de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social (SITS).

Según la inspectora de trabajo y presidenta del SITS, "el propio hecho de enviar un correo o un mensaje fuera de horario laboral, a priori, no sería sancionable. Pero sí cuando es de forma reiterada o cuando este mensaje lo que hace es exigir al trabajador que realice unas determinadas funciones, mientras está fuera de su jornada de trabajo y tendría que estar descansando". 

Sanciones de hasta 7.250 euros por incumplir el derecho a la desconexión

Desde el pasado mes de abril, la Inspección de Trabajo reforzó la labor de investigación de incumplimientos de la desconexión laboral. En este sentido, el Ministerio de Trabajo emitió el Criterio Técnico 104/2021 sobre actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Riesgos Psicosociales, y que complementa el Criterio Técnico 69/2009 sobre Acoso y Violencia en el Trabajo. Lo que se hizo, según explicó Ana Ercoreca, presidenta del Sindicado de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social (SITS), en anteriores ocasiones a este diario, "es reforzar, actualizar y mejorar las competencias de la inspección sobre los riesgos psicosociales”. 

Este tipo de incumplimientos del derecho a la desconexión digital, según Ercoreca, son fáciles de ver ahora mismo gracias al registro de la jornada laboral y a las conexiones VPN, "que nos indican las horas exactas en las que se realizan comunicaciones por vía telemática en una empresa. Es más, los correos han sido clave para detectar el fraude de muchos negocios en ERTE que tenían teletrabajando a sus empleados fuera de la jornada laboral". 

Si bien es cierto que no hay sanciones específicas para el incumplimiento del derecho al descanso por vías digitales, se podría encuadrar -y de hecho se hace- en el artículo 7.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Éste califica como infracción grave "la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada laboral, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada...".

Estas sanciones en materia de relaciones laborales pueden oscilar entre los 751 euros y los 7.500 euros, ya que desde octubre aumentaron un 20% estas multas. La clave está en que los negocios "no pueden obligar o forzar a que la persona trabajadora esté permanentemente hiperconectada, que esté persistentemente pendiente del correo electrónico, WhatsApp, chat de la empresa o llamadas telefónicas de la empresa o relacionadas con la empresa,  y todo ello fuera de su horario laboral, es decir dentro de su tiempo libre. Un  tiempo que está dentro de su esfera personal y en el que la empresa no puede controlar al trabajador bajo ningún concepto", explicó Luis San José, abogado laboralista del despacho AGM abogado. 

Según el experto laboralista, el derecho a la desconexión laboral afecta al autónomo  en dos puntos fundamentales: "el primero es que cualquier despido que haga por que su empleado no conteste a una llamada, a un Whatsapp o a un correo fuera de su horario laboral, sería nulo. El segundo es que cualquier comunicación por vías tecnológicas que intente hacer con su trabajador exigiendo que atienda alguna de sus labores puede ser sancionable, con total seguridad, por el artículo 7.5 de la LISOS. Pero no sólo eso, estas sanciones suelen ir acompañadas de otras".

Por ejemplo, apuntan los expertos consultados, si el trabajador está en ERTE de reducción y se contacta con él mientras está en el tiempo que no corresponde trabajar, se estaría infringiendo el derecho a la desconexión, pero también podría entenderse como un fraude a la Seguridad Social por estar recibiendo exoneraciones mientras su trabajador está recibiendo correos con tareas de la empresa y, por lo tanto, trabajando. 

Además,  habitualmente, la inspección entendería que ese trabajo que se le está exigiendo por vía telemática al trabajador fuera de su jornada debería remunerarse como hora extra, con su consecuente pago de cotizaciones a la Seguridad Social.

También puede ser sancionado como infracción en prevención de riesgos laborales

Así mismo, recuerda el abogado laboralista Luis San José, se podría situar el incumplimiento del derecho a la desconexión también como una infracción en  materia de prevención de riesgos laborales, "ya que el descanso es consustancial al trabajo y como tal ha de ser respetado en todos los casos. Pues bien, un trabajador que no descansa puede sufrir consecuencias muy negativas desde un punto de vista de riesgos psicosociales.  Hay que tener en cuenta que un uso excesivo del ordenador, del móvil o de cualquier aparato telemático, puede generar al trabajador altos niveles de estrés. Sino fijémonos en nosotros mismos cuando entra un correo electrónico en nuestro smartphone fuera de horas de trabajo, nuestra reacción es contestarlo sin dudar, por miedo, por respeto, por aligerar la carga de trabajo o por curiosidad de saber qué quieren en ese momento".

Según el experto, todo ello, ha de ser protocolizado, regulado y codificado por la empresa, "ya que sino esa hiperconectividad laboral, esa sensación de urgencias, esa fatigosa carga telemática, provoca en algunos trabajadores una sensación de estrés, afectando totalmente a la salud de ese trabajador. Ante ello, para que  el derecho a la desconexión digital sea efectivo, es la empresa y solo ella, la que debe de dejar de conectar con el trabajador, o dejar de enviar mensajes en su tiempo de descanso. De lo contrario el mismo trabajador piensa que debe de contestar por miedo a perder su trabajo".

De no respetar el autónomo ese derecho a la desconexión laboral, esto también podría calificarse como infracción grave en prevención de riesgos, regulada en el artículo 12.6 de la LISOS y cuya  sanción en el artº 40.2 puede alcanzar los 49.180 euros. 

Establecer un protocolo para la desconexión para no incurrir multas

Las diferentes normas que regulan la desconexión digital en España establecen que las empresas deben "elaborar una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática". Se trata como explicó el abogado laboralista del bufete AGM abogados, "la obligación que tienen los autónomos y negocios de implantar un protocolo, que también podemos denominar código o acuerdo, sobre las pautas desconexión digital dentro de la actividad".

Establecer un protocolo de actuación para este tipo de casos puede ayudar a los negocios a no incurrir en multas, que son cada vez más frecuentes ya que el incumplimiento de la desconexión digital está penado y es perseguido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. "Son ellos quienes se encargan de encontrar la falta o el error entre el registro de jornada y los trabajos que se realizan fuera del horario. O, por ejemplo, ver si se contestan correos electrónicos o WhatsApp en minutos u horas que no están registradas".  

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